Arbeitnehmerüberlassung oder Werkvertrag im IT-Projekt

Wer Entwicklungsarbeit einkauft, stößt früher oder später auf zwei Vertragsmodelle: den Werkvertrag und die Arbeitnehmerüberlassung. Im Einkauf klingt der Unterschied nach Formsache, tatsächlich entscheidet er darüber, wer Arbeitgeber ist, wer im Alltag Anweisungen gibt und wer am Ende haftet. Dieser Beitrag erklärt, wann eine Überlassung rechtlich überhaupt vorliegt, woran Prüfer eine verdeckte Konstruktion erkennen und wie ein IT-Projekt zugeschnitten sein muss, damit es ein Werkvertrag bleibt.

Hinweis: Dieser Beitrag erklärt Grundlagen aus der Projektpraxis und ist keine Rechtsberatung. Für einen konkreten Vertrag ziehen Sie bitte eine Anwältin oder einen Anwalt für Arbeits- und IT-Recht hinzu.

Was Arbeitnehmerüberlassung ist und wann sie vorliegt

Eine Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn ein Arbeitgeber – der Verleiher – eigene Beschäftigte an ein anderes Unternehmen – den Entleiher – überlässt, und diese Beschäftigten dort in die Arbeitsorganisation eingegliedert werden und dessen Weisungen folgen. Geregelt ist das im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Der Verleiher bleibt Arbeitgeber, zahlt den Lohn und führt die Sozialabgaben ab; die tägliche Anweisung kommt aber aus dem fremden Betrieb. Genau diese Aufspaltung zwischen Arbeitgeberstellung und Weisungsrecht macht das Modell erlaubnispflichtig.

Vier Pflichten prägen es:

• Erlaubnis. Wer Arbeitskräfte im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit überlässt, braucht eine Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit (§ 1 Abs. 1 AÜG). Fehlt sie, ist der Vertrag unwirksam.
• Kennzeichnung und Konkretisierung. Seit der AÜG-Reform 2017 muss ein Überlassungsvertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnet und die eingesetzte Person vor Beginn des Einsatzes konkret benannt werden. Ein als Werkvertrag geführter Einsatz lässt sich deshalb nicht nachträglich in eine erlaubte Überlassung umdeuten – die früher übliche Vorratserlaubnis als Fallschirm funktioniert nicht mehr.
• Höchstüberlassungsdauer. Dieselbe Person darf demselben Entleiher grundsätzlich nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate überlassen werden (§ 1 Abs. 1b AÜG). Tarifverträge der Einsatzbranche können abweichende Grenzen setzen.
• Equal Pay und Equal Treatment. Überlassene Beschäftigte sind beim Entgelt und bei den wesentlichen Arbeitsbedingungen mit der Stammbelegschaft gleichzustellen (§ 8 AÜG). Tarifliche Abweichungen beim Entgelt sind längstens für die ersten neun Monate eines Einsatzes zulässig.

Das Modell ist also nicht verboten, sondern reguliert. Problematisch wird es erst, wenn eine Zusammenarbeit faktisch so läuft, aber als etwas anderes verkauft wird.

Werkvertrag, Dienstvertrag, Überlassung: wer schuldet was

Die drei Modelle unterscheiden sich an zwei Stellen: Was wird geschuldet, und wer sagt im Alltag, was zu tun ist.

Den Unterschied zwischen den ersten beiden Spalten – Abnahme, Gewährleistung, Vergütung, passende Projektphase – behandelt der Leitfaden zu Werkvertrag und Dienstvertrag im IT-Projekt ausführlich. Hier geht es um die dritte Spalte und um die Grenze, hinter der aus einem Dienstleistungsvertrag eine erlaubnispflichtige Überlassung wird.

Ein Satz ist dabei wichtiger als jede Vertragsklausel: Es zählt nicht die Überschrift, sondern die gelebte Praxis. Für die Abgrenzung von selbständiger Tätigkeit und Arbeitsverhältnis stellt § 611a BGB ausdrücklich auf die tatsächliche Durchführung ab. Ein sauber formulierter Werkvertrag schützt niemanden, wenn der Alltag im Projekt anders aussieht.

Woran Prüfer eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung erkennen

Die Frage stellt sich selten freiwillig. Sie kommt über eine Betriebsprüfung der Deutschen Rentenversicherung, über eine Prüfung der Finanzkontrolle Schwarzarbeit beim Zoll oder über eine Klage, mit der eine eingesetzte Person ein Arbeitsverhältnis feststellen lassen will. Gesucht wird dabei immer dasselbe Muster.

• Weisungsrecht beim Auftraggeber. Aufgaben werden von Führungskräften des Auftraggebers verteilt, Prioritäten dort gesetzt, Arbeitszeiten und Abwesenheiten dort abgestimmt. Fachliche Abstimmung über Ziele und Schnittstellen ist normal. Wer dagegen Arbeitszeit, Reihenfolge und Arbeitsmittel bestimmt, führt.
• Eingliederung in die fremde Organisation. Die Person steht im Organigramm, taucht in der internen Telefonliste auf, schreibt unter der E-Mail-Adresse des Auftraggebers und wird nach außen als Teil der Belegschaft vorgestellt.
• Kein abgrenzbares Werk. Der Vertrag beschreibt Profile, Senioritätsstufen und Stundenkontingente oder „Unterstützung im Bereich Frontend“ – aber kein Ergebnis, das sich beschreiben, liefern und prüfen lässt.
• Keine Abnahme. Es gibt keine Abnahmekriterien, kein Protokoll und keinen Moment, in dem jemand feststellt: Das ist geliefert. Gezahlt wird einfach weiter, Monat für Monat.
• Anwesenheit bei fremden Ritualen als Teammitglied. Tägliche Stand-ups, Sprint-Planung und Retrospektive beim Auftraggeber sind für sich genommen kein Beweis. Entscheidend ist die Rolle: Wer dort Aufgaben zugeteilt bekommt, arbeitet weisungsgebunden. Wer dort Lieferstände und Schnittstellen abstimmt, koordiniert.
• Stundenerfassung statt Ergebnis. Abgerechnet werden Anwesenheitszeiten, erfasst im Zeitsystem des Auftraggebers und freigegeben von dessen Vorgesetzten. Leistungsnachweise je Lieferung gibt es nicht.
• Austauschbarkeit liegt beim Auftraggeber. Der Vertrag bindet namentlich benannte Personen, und der Auftraggeber entscheidet über Ersatz oder Verlängerung – statt dass der Auftragnehmer sein Ergebnis liefert und selbst bestimmt, mit wem.

Kein einzelnes Merkmal entscheidet. Gerichte und Prüfer sehen sich das Gesamtbild an, und je mehr Punkte zusammenkommen, desto klarer kippt die Einordnung.

Welche Folgen eine verdeckte Überlassung hat

Die Folgen treffen beide Vertragsseiten, für den Auftraggeber sind sie meist teurer.

Für den Auftraggeber als Entleiher:

• Der Vertrag über die Überlassung ist unwirksam, und zwischen dem Auftraggeber und der eingesetzten Person gilt ein Arbeitsverhältnis als zustande gekommen (§§ 9, 10 AÜG). Daran hängt alles, was ein Arbeitsverhältnis mitbringt: Kündigungsschutz, Urlaub, Entgeltfortzahlung, Betriebszugehörigkeit.
• Sozialabgaben sind nachzuzahlen, rückwirkend für den gesamten Einsatz und in den gesetzlichen Grenzen auch der Arbeitnehmeranteil. Dazu kommt die Haftung für nicht abgeführte Lohnsteuer.
• Es droht ein Bußgeld wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 16 AÜG. Beim Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen steht zusätzlich § 266a StGB im Raum – das ist dann kein Verwaltungsthema mehr, sondern ein strafrechtliches.

Für den Auftragnehmer:

• Überlassen ohne Erlaubnis ist ebenfalls bußgeldbewehrt, und die Vergütungsansprüche aus dem unwirksamen Vertrag stehen in Frage.
• Bereits gestellte Rechnungen können angegriffen, laufende Einsätze kurzfristig gestoppt werden. Für ein kleines Dienstleistungsunternehmen ist das existenziell.
• Werden einzelne Freiberufler eingesetzt, kommt die Frage der Scheinselbständigkeit dazu. Stellt die Deutsche Rentenversicherung im Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV ein Beschäftigungsverhältnis fest, zahlt am Ende der Auftraggeber nach.

Auffällig ist der Zeitpunkt: Im laufenden, gut funktionierenden Projekt merkt das niemand. Es kommt heraus, wenn jemand ausscheidet und klagt, wenn turnusmäßig geprüft wird oder wenn ein Unternehmen im Rahmen einer Due Diligence durchleuchtet wird – also meistens dann, wenn es besonders ungelegen ist.

So schneiden Sie ein IT-Projekt als sauberen Werkvertrag zu

Externe Entwicklungsarbeit lässt sich sauber einkaufen. Es kostet Vorarbeit an fünf Stellen, und diese Vorarbeit zahlt sich ohnehin aus, weil sie das Projekt steuerbar macht.

1. Abgegrenzter Leistungsumfang. Beschreiben Sie ein Ergebnis, kein Profil: eine Schnittstelle zwischen Shop und Warenwirtschaft, ein Kundenportal mit benannten Funktionen, die Ablösung eines Altsystems bis zu einem definierten Stand. Als Grundlage dient ein Pflichtenheft oder ein Backlog mit fixierten Lieferständen je Vertragsabschnitt.
2. Abnahmekriterien. Legen Sie vor dem Start fest, welche Abläufe mit welchen Daten auf welcher Umgebung funktionieren müssen, wie lange die Prüfung dauert und wie Mängel eingeordnet werden. Die Abnahme nach § 640 BGB ist der sichtbare Beweis, dass ein Werk geschuldet war.
3. Projektleitung beim Auftragnehmer. Eine Person auf Auftragnehmerseite verteilt Aufgaben, plant Kapazität und verantwortet Termine. Der Auftraggeber benennt Ziele, Prioritäten und Mängel – nicht Arbeitszeiten, nicht die Reihenfolge einzelner Tickets.
4. Kommunikationswege. Je ein benannter Ansprechpartner pro Seite, Anforderungen und Änderungen schriftlich über Tickets, Protokolle zu jedem Abstimmungstermin. Zugänge zu Systemen laufen über eigene Konten mit erkennbarer Fremdkennung und werden auf das Nötige begrenzt.
5. Dokumentation. Abnahmeprotokolle, Change Requests, Statusberichte und Leistungsnachweise je Lieferung sind nicht Bürokratie, sondern Beweismittel. Wer drei Jahre später erklären muss, wie ein Projekt gelaufen ist, hat ohne diese Unterlagen schlechte Karten.

Agile Vorgehensweisen sind kein Hindernis. Bei Scrum funktioniert die Definition of Done als Abnahmekriterium je Inkrement, und die Rollen lassen sich trennen: Der Product Owner beim Auftraggeber beschreibt das Was und priorisiert, die Planung des Wie bleibt beim Auftragnehmer. Wichtig ist nur, dass diese Trennung auch im Alltag hält und nicht nach drei Sprints still verschwindet.

Checkliste: zehn Fragen an Ihren Vertrag

1. Beschreibt der Vertrag ein Ergebnis, das ein Dritter prüfen könnte – oder beschreibt er Personen, Profile und Stundenkontingente?
2. Gibt es Abnahmekriterien, eine Testumgebung, eine Abnahmefrist und ein Protokoll?
3. Steht im Vertrag, wer auf Auftragnehmerseite Aufgaben verteilt und Termine verantwortet?
4. Laufen Anforderungen und Änderungen über einen beschriebenen Weg – Ticket, Change Request, Protokoll – statt über Zuruf an einzelne Personen?
5. Bekommen externe Fachleute Aufgaben von Führungskräften des Auftraggebers zugeteilt? Wenn ja: Warum, und wie lässt sich das ändern?
6. Werden Arbeitszeiten, Urlaub oder Anwesenheitstage mit dem Auftraggeber abgestimmt?
7. Rechnet der Auftragnehmer Lieferungen ab oder Anwesenheitsstunden im Zeitsystem des Auftraggebers?
8. Darf der Auftragnehmer Personen austauschen, ohne dass der Auftraggeber zustimmt?
9. Treten die eingesetzten Fachleute nach außen erkennbar für ihr eigenes Unternehmen auf – bei E-Mail-Adresse, Signatur, Organigramm und Vorstellung gegenüber Kunden?
10. Ist geregelt, was mit Nutzungsrechten am Quellcode, Dokumentation und Zugängen nach der Abnahme passiert?

Je öfter die Antwort in Richtung „der Auftraggeber entscheidet das im Tagesgeschäft“ geht, desto dringender gehört der Vertrag auf den Tisch einer Fachanwältin oder eines Fachanwalts.

Wie wir Projekte zuschneiden

Bei der Entwicklung von Software arbeiten wir im Werkvertrag: abgegrenztes Leistungspaket, schriftliche Abnahmekriterien, Teilabnahmen je Modul, Übergabe des Codes in das Repository des Auftraggebers. Planung und Weisungen liegen bei unserem Projektleiter, der auch der Ansprechpartner für Termine und Mängel ist. Für Vorhaben rund um Sprachmodelle gilt derselbe Zuschnitt, beschrieben auf der Seite KI-Entwicklung im Werkvertrag beauftragen.

Soll ein bestehendes Entwicklungsteam auf Auftraggeberseite entlastet werden, übernehmen wir bei der Team-Verstärkung einen klar geschnittenen Teil des Vorhabens: ein Modul, eine Integration, einen Aufgabenstrom mit eigener Definition of Done. Vereinbart werden Ziel, Lieferstände und Abnahme – die Organisation der Arbeit bleibt auf unserer Seite. Wie ein solcher Zuschnitt entsteht, wenn zunächst nur klar ist, dass Kapazität fehlt, steht auf der Seite Programmierer finden.

Sie sind unsicher, ob Ihr laufendes Projekt diesem Zuschnitt standhält? Im kostenfreien Erstgespräch gehen wir die Checkliste oben an Ihrem konkreten Fall durch und sagen offen, welche Punkte ein Anwalt ansehen sollte.

Häufige Fragen

Ist Arbeitnehmerüberlassung in der IT verboten?

Nein. Sie ist erlaubt, aber erlaubnispflichtig: Der Verleiher braucht die Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit, der Vertrag muss als Überlassung gekennzeichnet sein, und Höchstüberlassungsdauer sowie Equal Pay sind einzuhalten. Verboten ist nur die verdeckte Variante – also die Überlassung, die als Werk- oder Dienstvertrag auftritt.

Woran erkenne ich, dass mein Werkvertrag in Wahrheit eine Überlassung ist?

Am Alltag, nicht am Papier. Wenn Führungskräfte des Auftraggebers Aufgaben verteilen, Arbeitszeiten abstimmen und es weder ein abgrenzbares Werk noch eine Abnahme gibt, sondern nur abgerechnete Stunden, liegt die Einordnung als Überlassung nahe – unabhängig davon, was im Vertrag steht.

Dürfen externe Fachleute an den täglichen Stand-ups des Auftraggebers teilnehmen?

Ja, wenn die Rolle stimmt. Die Teilnahme zur Abstimmung von Lieferständen, Schnittstellen und Abhängigkeiten ist unproblematisch. Kritisch wird es, wenn dort Aufgaben an einzelne externe Personen verteilt werden und diese ihren Arbeitstag danach ausrichten.

Hilft ein Satz im Vertrag, dass keine Arbeitnehmerüberlassung gewollt ist?

Nein. Solche Klauseln sind üblich, ändern aber nichts an der Einordnung: Maßgeblich ist die tatsächliche Durchführung. Seit 2017 lässt sich ein als Werkvertrag geführter Einsatz auch nicht mehr nachträglich über eine vorsorglich beantragte Erlaubnis retten.

Gilt die Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten auch für Werkverträge?

Nein, sie gilt nur für echte Überlassungen nach dem AÜG. Ein Werkvertrag kann länger laufen. Bei sehr langen Einsätzen derselben Personen in derselben Umgebung schauen Prüfer allerdings genauer hin, ob das Modell noch stimmt.

Was ist der Unterschied zur Scheinselbständigkeit?

Die Scheinselbständigkeit betrifft die eingesetzte Einzelperson: Sie tritt als selbständig auf, arbeitet aber wie eine beschäftigte Person. Die verdeckte Überlassung betrifft das Dreiecksverhältnis zwischen zwei Unternehmen und einer angestellten Person. Beides kann im selben Projekt auftreten und wird in Betriebsprüfungen gemeinsam geprüft.

Ersetzt dieser Beitrag eine rechtliche Prüfung?

Nein. Er hilft, die richtigen Fragen zu stellen und ein Projekt von vornherein sauber zuzuschneiden. Den konkreten Vertrag und die gelebte Praxis sollte eine Fachanwältin oder ein Fachanwalt für Arbeitsrecht ansehen.